La Ley 2174 sancionada el pasado 30 de diciembre, denominada “Ley Isaac”, establece parámetros para la protección y cuidado de la niñez en estado de vulnerabilidad especial, con aplicación tanto en el sector público como en el privado.
En la exposición de motivos de la ley, se establecen la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y la forma como en el escenario internacional se ha dado respuesta y protección a los derroteros trazados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos cuyo artículo 25 numeral 2 prescribe que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”; con la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959,el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por medio de la Ley 74 de 1968 y la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños, la cual fue adoptada por Colombia mediante la ley 12 de 1991.
En Colombia con la Constitución Política de 1991, se eleva a rango constitucional la especial protección que deben gozar los niños, estableciendo que: “ la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. En ese mismo sentido, la constitución en su artículo 44 eleva a la categoría de principio constitucional “la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás” y estableciendo que todos los derechos de los niños tienen el carácter de fundamentales y su prevalencia sobre los derechos de las demás personas, estableciendo claras obligaciones de la familia, la sociedad y el Estado de protección y asistencia.
Posteriormente la ley 1098 de 2006, denominada La Ley de Infancia y Adolescencia, cuya finalidad es garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes un pleno y armonioso desarrollo en el seno una la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, donde prevalezca el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna por parte de la comunidad.
Bajo este contexto de normas sustantivas y procesales que buscan la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes y el ejercicio pleno de sus derechos y libertades, se une el desarrollo jurisprudencial que ha tenido la Corte Constitucional en esta materia.
De esta manera, las sentencias que fundamentaron los motivo del proyecto de ley, que hoy es Ley de la república, fueron las siguientes : T-278/94, T-505/94, T-049/95, T-078/95, T-416/95, T-566/07, T-165/04, T-968/09, T-339/94, C-157/02, T298/04, T-715/99, T-650/02, T-024/09, T-715/99, C-273/03, C-174/09, C-273/03, T-680/03 y C-174/09.
En esta ley se dispone la obligación del empleador de reconocer y otorgar una licencia remunerada una vez por año a uno de los padres trabajadores o a quien detente la custodia y el cuidado personal del menor de edad que padezca una enfermedad o condición terminal, a fin de que pueda contar con el cuidado de sus padres o de su custodio.
Para la definición de enfermedad terminal, la ley remite a lo dispuesto para el efecto en el artículo 2 de la Ley 1733 de 2014, o la que la sustituya o complemente, denominada: ”ley consuelo Devis Saavedra, mediante la cual se regulan los servicios de cuidados paliativos para el manejo integral de los pacientes con enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e irreversibles en cualquier fase de la enfermedad de alto impacto en la calidad de vida”.
Los diagnósticos de enfermedad o condición terminal quedarán sujetos al criterio del médico tratante de la respectiva institución prestadora del servicio de salud y de la entidad administradora de planes de beneficios de salud a la cual esté afiliado el menor de edad. Cuando exista controversia sobre el diagnóstico se podrá requerir una segunda opinión o la opinión de un grupo de expertos.
Con la promulgación de esta ley se introduce una adición en los numerales del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, que regula las obligaciones del patrono, el cual quedara de la siguiente forma:
“ARTICULO 4°. Adiciónese el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo con el siguiente numeral: 12. Conceder la licencia de 10 días hábiles para el cuidado de la niñez, al padre, madre o quien detente la custodia y cuidado personal de los menores de edad que padezcan una enfermedad terminal o cuadro clínico severo derivado de un accidente grave y requieran un cuidado permanente; o requiera cuidados paliativos para el control del dolor y otros síntomas.”
Esta licencia remunerada estará a cargo de la respectiva entidad administradora de planes de beneficios de salud o EPS, a la cual esté afiliado el trabajador y será otorgada por un periodo de 10 días hábiles a uno de los padres trabajadores cotizantes al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) o a quien detente la custodia y cuidado de un menor de edad que padezca una enfermedad o condición terminal. Sin embargo, el reconocimiento a uno de los padres no excluye la posibilidad de que se otorgue al otro, siempre y cuando no sean concomitantes.
De otra parte, dispone la ley que el trabajador, de común acuerdo con el empleador, podrá solicitar ejecutar su labor bajo la modalidad de teletrabajo o, en su defecto, trabajo en casa, siempre que sus funciones puedan ser desempeñadas así.
Está previsto en la misma ley, la reglamentación por parte del Ministerio de Salud dentro de los seis meses siguientes a su promulgación, no obstante, se encuentra en vigencia siendo de obligatorio cumplimiento.
De esta manera, surgen varias preguntas en su aplicación práctica, por cuanto indica que el reconocimiento y pago se realizará por parte de la EPS donde esté afiliado el padre, madre o persona a cargo o cuidador, pero no regula aspectos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que es quien debe asumir el reconocimiento económico.
Otro aspecto relevante, es que se menciona que la licencia se otorgará, de mutuo acuerdo entre empleador y trabajador(a), lo cual deja a un manejo consensuado más no obligatorio, una vez se demuestra el estado de salud del menor de edad que padezca una enfermedad o condición terminal.
Adicionalmente establece la posibilidad que el padre, madre o persona a cargo o cuidador, soliciten que su labor bajo la modalidad de teletrabajo o, en su defecto, trabajo en casa podrá solicitar ejecutar su labor bajo la modalidad de Teletrabajo o en su defecto trabajo en casa, siempre que su labor o funciones puedan ser desempeñadas, bajo alguna de estas modalidades mediante el uso de las tecnologías de la información y telecomunicaciones.
Como puede observase los aspectos regulados en esta ley, tienen una justificación y objetivos plausibles, pero se queda corto frente aspectos que podrían entrar a generar situaciones de conflicto o que puedan dificultar que se cumpla el objetivo de la norma, esto es, que se promueva y proteja el cuidado de los niños y niñas, permitiendo que las personas que los cuidan, puedan brindarles apoyo cuando estén enfermos o incapacitados medicamente.
Es importante resaltar que esta ley, se emite dentro de un año que ha estado enmarcado por la proliferación de leyes proteccionistas en materia laboral y de seguridad social, como fueron: la Licencia de paternidad y licencia de paternidad compartida, regulada en la ley 2114 de 2021; Jornadas de trabajo, (cambios implementados por la ley 2101 de 2021); Trabajo Remoto – (ley 2021 de 2021), pero cada una regulando de manera particular, sin articularlo con las otras normas laborales, lo cual evidencia la necesidad sentida que se expida el estatuto del trabajo por parte del Congreso de la República, dejando atrás el código sustantivo del trabajo que nos rige desde 1950, cumpliendo el mandato establecido en la Constitución Política de 1991.
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